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性别少数群体平等保护研究

2019-01-09 来源:未知 作者:admin

  郭晓飞,中国政法大学法学院副教授,研究方向为法理学、反歧视法、性/别少数群体权利、法律职业伦理,曾出版国内第一本同性恋法学的专著《中国法视野下的同性恋》,并在《环球法律评论》、《法学家》、《法制与社会发展》、《开放时代》等杂志发表一系列有关性/别少数群体权利的论文。

  本书第一部分介绍了美国法视野下的同性恋问题,分析了同性婚姻案件的裁决融合了正当程序条款和平等保护条款,打破了一些学者认为的最高法院的裁决仅仅是是一种和文化决断,缺乏法教义学基础的谬见。同性恋是先天还是后天形成的,性倾向是否可以改变,与平等保护之间是什么样的关系?性倾向歧视是否是一种性别歧视,本书揭示了宪法学上应该如何对这些问题进行分析。本书第二部分是中国法视野下的性/别少数群体平等保护,着重分析了跨性别婚姻权利在中国法之下是如何实现的,既没有相关的立法讨论,也缺乏里程碑式的司法裁决,体现为一种无声无息的变迁。另外,透过对一起刑事案件的分析,揭示了刑法需要宪法的制约才能真正的体现谦抑性。第三部分是对一些学术著作的书评,研究了中国法之下的同性恋问题有哪些不同于西方的模式。

  本书通过中美之间性/别少数群体权利的比较法研究,探究两国处理类似问题的同与不同,在这个问题上,是否存在另类的现代性模式,美国法学界的分析带来了哪些启发,有哪些局限,跨性别婚姻权利在中国的实现体现为无声无息的变迁,或许在一定程度上避开了西方式的各种意识形态的激烈争论,这些都提醒我们,必须要在本土化的视野里展开我们的分析,尽管不了解世界上的相关进展,也不会真正的了解我们自己。

  自晓飞第一本书出版,转眼已十年有余。在发表为王的学术界,十年磨一剑,需要的不只是冷静的阅读和思考,还得有懒和拖延。这是玩笑话了,尽管晓飞也常常以懒自谦。这本论文集,洋洋洒洒,横贯中西,议题跨度广,挑逗着学科的藩篱,不管是英文的谚语还是中文的土话,都信手拈来,还时不时抖个机灵卖个萌。学术文章能写出爆款文章的金句,足见作者的才华与勤奋。

  本书收录文章的顺序,是第一编美国法,第二编中国法,第三编英文和中文书籍的评述。容我过度解读,这仿佛就是一个殖民的隐喻“同性恋”作为一种身份起源于现代西方,经由性科学的翻译传到中国,催生出“同志”主体和权利意识,也让身份焦虑和家庭冲突浮出水面。如今西方法律对同性恋的保护和承认变得如此火热,以至于我们在探讨性倾向议题时,总是倾向于先给欧美法一个特写,再来聚焦其他社会的法律。近十年间,我们看到中国同志运动的风生水起,开启了一种自我鞭策式的法律改革:出柜、反歧视、寻求国家认同,力求超英赶美。同志的可见度越来越高,生存空间也不再只是夜晚的公园。有人乐见阳光下的骄傲,也有人哀悼“南风”一去不返。这本文集,就是诞生在如此沸腾的张力之中。

  作者没有轻视任何一个角度他敬重美国宪法中的自由平等,也从未丢弃历史的、比较的视野。第一编,作者潜入浩瀚的美国宪法学,带读者梳理了法律参与塑造性身份和性话语的过程。以《正当程序与平等保护的双螺旋结构对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读》开篇,作者梳理了美国同性婚姻合法化的争论,清晰地阐释了美国宪法两条重要原则的内涵和二者的关系。而在接下来的两篇文章里,隐私权、性与性别的身份、本质论或建构论等问题,也都从不同的侧面,检视了正当程序和平等保护的力道和局限。尽管作者没有过多提及这些法理争论与当下中国同志运动的关系,但我们不难看出作者对现实的关切同性婚姻、出柜、“天生论”、反歧视立法,而这些也正是中国同性恋运动的核心议题。作者沉醉于美国最高法院判例的脚注和法官的八卦,但他的醉翁之意,或许也远大于此谁说书斋里的脑,不能呼应甚至改变法律和日常生活呢?

  在第二编的两篇法社会学文章里,我看到了作者挑战正统(不管是性阶层还是法律权威)的野心。《无声无息的变迁中国法视野下的变性人婚姻权》一文捕捉了一幕被人忽视的法律变迁自2002年起,变性人手术后即可以新的性别到民政局登记结婚。若不是LGBT运动的兴起,这一行政法规可能永远不会引人注目,甚至连婚姻法专家也不一定听说过它。作者在此文里,探讨了系统对生活世界的殖民,也提醒我们性别和性倾向建构论之外的另一层建构,即标榜法治和的西方文明对东方“不文明”的建构。而非西方国家若只是亦步亦趋,则永远赶不上西方“进步”的速度。就像曾经我们以“变性人”替代“人妖”作为尊称,曾几何时“变性人”(transsexual)又不再正确,因为不是所有人都做了手术,所以应该讲“跨性别”(transgender);很快,跨性别也不再恰当了,因为显得太病理化,西方开始叫trans,我们连忙跟着改成“跨儿”。

  晓飞曾在闲聊中用一句大俗话来比喻这种赶不上趟的窘态“农村人说,俺们刚学会用卫生纸擦,城里人又用它擦嘴了”。话糙理不糙。生活在中国的性少数者的羞耻、抑郁和自卑,除了来自传统婚姻家庭的压力,也很大程度上来自面对西方时的自我矮化。当然,若进一步品读,农村人的这句话里不仅有跟不上潮流的惭愧,也有对文明礼节的嘲讽;而相似地,中国“酷儿”和“跨儿”对西方概念的“山寨”,在追赶之余,或许也能在与本土碰撞的过程中,产生意外的颠覆效果。

  在《刑(性)法的宪法制约法教义学视野内外的聚众案分析》一文里,作者探讨了一个当代欧美法律中不存在的具有“中国特色”的罪名:聚众罪。全文围绕马尧海案,以小见大,探讨了刑法的明确性和谦抑性、隐私权、性道德的阶序、聚众的敏感性,其分析之细致、观察之敏锐,如果能被译成英文,相信西方的性社会学、法学学者也会大受启发。面对“聚众”这一轻易可以哗众取宠的性话题,作者没有像性学家或小报记者一样,去窥探风流之人的行为和内心,而是把审视的目光转向了要把他们束之以法的君子们:“没有记录就没有批判,压制的力量就从来没有过一丝不安,就永远的理直气壮,而举证责任的转移,其实首先需要历史法庭,站在被告席上的,应该是流氓罪立法背后的意识形态。”同时,作者也提醒着我们对传统性道德未必如我们想象的一样保守。他信手拈来的民间谚语,“笑贫不笑娼、劝赌不劝嫖”,展示着与官方道德风化(以及西方对中国“性压抑”的想象)相抗衡的生活世界的复杂逻辑。

  第三编收录了晓飞的三篇书评,这一体裁比学术论文更少拘束,能让作者畅所欲言,其敏锐和犀利展现得淋漓尽致。在《掩饰:同性恋的双重生活及其他》序言中,晓飞在吉野贤治所描述的压制同性恋的三种形式矫正、冒充、掩饰之外,洞察到同性恋者面临的第四种压力,即“强制坦白”。于是,主流社会一方面要求同性恋在人群中隐形,另一方面又要把他们从异性婚姻里揪出来示众,后者在对“骗婚”的谴责声中尤其明显。同志运动鼓励骄傲出柜,有力反抗着前三种形式的压迫,却很可能不知不觉又掉入了强制坦白的坑。也难怪同性恋者在各种充满矛盾的要求中,常常感叹“世间安得双全法,不负如来不负卿”。

  最后一篇针对《爱悦与规训:中国现代性中同性的法理想象》的书评尤为精彩。晓飞在赞美之余,也认真与周丹商榷了在同性婚姻、中国另类现代性等问题上的不同意见。读书评的乐趣,就是在字里行间看高手过招,发现评论人与原作者在何处惺惺相惜,又在何处求同存异。晓飞的批评是辛辣的,他指出周丹文学和法律视角的双重标准:“在爱悦中,同性恋者在公园里聚会,和玩着游击战,在作者的笔下因为阻抗正统权力而成了唯美的诗;而在规训中,在同性婚姻神圣性的映照下,这些及时行乐的行为就成了放逐灵魂,成了龌龊的屎。”与此同时,作者并没有妄自尊大,而是坦言自己在论证同性婚姻的规范性时,也曾默认主流道德对非婚同居、易和性的打压。他还反思了自己的法学学者位置就像建筑师难以支持环保主义者反对建大坝,法学家或律师在多大程度上愿意反对建制,拱手让出自己的用武之地呢?

  在这篇评论里,作者也触到了比同性恋身份更为深刻的现代性焦虑。他质问:“非得西方现代性吗?非得罪和非罪,病和非病吗?非得同性婚姻吗?”我们可以接着问,如果不是“非如此不可”(米兰昆德拉语),那又有什么是尚可的呢?在第二编对中国案例的分析里,作者不断切换视角,对比西方语境来回参照;遗憾的是,在第一编对美国宪法的探讨里,却大都只是引用美国判例和西方学者的著作,只有少量拿美国性别或性倾向歧视进路来分析中国同妻问题的尝试,而“中国经验”甚至“中国理论”可否为强势的美国法提供洞见,则更难看到了。当然,也许作者的本意并不是写一篇比较法文章,况且,这种不同文章的视角失衡,并不是作者一个人的局限,而是非西方学者大都要面临的困难。

  我在西方接受法人类学教育,用英文写作,福柯、巴特勒成为所有学生必须熟读的“酷儿”圣经。在这样的学术体制下,似乎总有一种“西方出理论,中国出田野”的和自贬,我也一次次在自己参与的全球同性恋法律进步程度的量化比较研究中感到不适。学者和活动家们常说,同性恋在中国没有法律保障,所以就业和家庭方方面面都很困难。然而,鲜有人探讨,“中国没有健全的法治”这个带有法律东方主义[美]络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版。色彩的陈述本身,也是困难的一部分。这一陈述和同性恋(以及同性恋平权)的概念共享着同一个西方现代语境,它们互相支持,让人们接纳了“同性恋在中国法律下备受压迫”的预设,带着这副有色眼镜看到一系列问题,然后以法律倡导和社会运动的方式去解决它们。在此过程中,同志被看见,权利被声张,这些都有积极面向,但由此固化的和自贬,构成了进步的黑暗面。

  我愈发觉得,中国不应该只是证明或证反西方理论的田野,而是有潜力孕育出分庭抗礼的论述的。穿梭在跨语际实践里的学者,更应承担这种互动的责任,让东西方的语言、地缘、历史、未来都悉数登台。宁应斌“中国作为理论”宁应斌:“中国作为理论:中国派的重新认识中国”,载《开放时代》2016年第1期。的野心,林纯德对东北“妖”和“”的论述林纯德:“妖性工作者研究:视角与方法”,第八期“性社会学理论与实践”研讨班主题发言,2017年6月28日至7月5日,哈尔滨。我全程参与了会议,并且对林纯德的发言尤为印象深刻。,都是让中国展开普世性竞逐的尝试。本书虽然取了一个规整而低调的题目,但我相信作者也是有此愿景,否则不会如此重视在“低俗”的经验里发现智慧,容魑魅魍魉各显神通。同时,晓飞也并没有把“中国”和“传统”本质化、浪漫化。恰如《无声无息的变迁中国法视野下的变性人婚姻权》的结尾所言:“我们既不可以对理性、进步、法治全身心的拥抱,也不可以对浑水摸鱼乱中取胜有着生活在别处的玫瑰色想象,一切都只能是螺蛳壳里做道场,在狭窄逼仄的环境里做出策略性的努力。”

  晓飞常说,那些不把西方主流性别法律奉为圭臬的学者,有种螳臂当车式的悲壮。去殖民的进程注定艰难,就像“抠出已吞下的砒霜”,或像“拔出一把已插入腹中的刀,如果你拔得太快,血会喷涌而出,尖叫着,制造更大的混乱正是刺杀我们的凶器,维持我们的身体勉强完整着。”引自SaredoQassimMohemed,TheProcessofDe-Colonization,2017感谢叶霎那分享。中国当代的同性恋运动已经被去病化、非罪化所书写,如今正循着西方的脚步,反歧视,要同婚,争取更多法律承认。我们无法也不必全盘抹掉这一进程另起炉灶,但晓飞的这本书,至少是一剂及时的醒脑良方。“中西药结合疗效好”,愿读者能在接种宪法意识的同时,免疫文明的傲慢。

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